上文已提到，宪法的开放性必然会对宪法的独立性与安定性造成危险，这又回到卢曼所提出来的问题：法系统作为自创的系统如何实现与其他社会系统的结构耦合（Kopplung）。
21近代宪法与现代宪法的一个重要区别在于，近代宪法仅规定消极性权利而不规定或较少规定积极权利，而现代宪法则是在实质法治国原则的引领下，对积极权利做了较为全面的规定。但据此是否可视其为比例原则提供了宪法规范依据，因我国宪法和宪法相关法并未确立侵害保留原则，目前恐无法据此予以确定。
如日本的奥平康弘教授就曾对与明显性原则相结合的比例原则观点提出批评, 他认为这比美国的个别比较衡量论还包藏着更多问题：第一，对一切限制人权的立法允许完全同一的手段。7 很显然，就法律及其适用的系统（将其看做一个系统，是想说明人们期待通过法律手段解决任何此类问题）而言，在很多情形下保持法律系统的开放性是必要的，因为社会在发展，构成法律的概念和据此形成的价值原则在变革。如果是的话，那么也就意味着我国宪法已然透过2004年宪法修正案确立了宪法意义上的比例原则。我国1982年《宪法》并未能为比例原则提供规范依据，但经过1999年和2004年的两次宪法修正案以后，现行宪法开始有限度地为比例原则提供了规范依据和适用的空间。另一个背景是出自纳粹独裁的教训，在一段时期内复活了自然法论。
15 其构成直接约束立法者的主要观念，被普遍认为产生于有关约束每个权力的基本法第20条第3款、第l条第3款、第19条第4款以及第28条第1款第1句的各种规定的总和。宽容理念 一、问题缘起与研究旨趣 比例原则是德国公法学界发展出来的理论，最早源于德国警察法，尔后透过对一般警察权的限制而成为德国行政法上的帝王条款。同时，这种自治契约又受到硬法的指引，并通过硬法来补强自身的合法性，以及获得部分的强制力来制约极端行为，有利于防止自治共同体的崩溃。
就执法权来说，其根源在于对公民基本权利的限制。随后的网络信息立法集中到了网络信息服务和内容安全领域，2000年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》对网络空间的违法犯罪行为进行了界定，明确将网络造谣诽谤、窃取国家机密、侵犯知识产权、传播淫秽色情内容、侵犯公民通信秘密等行为人罪。该解释遭遇了许多的理论和实践挑战，相关的论述汗牛充栋{23}。其二是刑事责任：以新近出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称两高解释）为核心。
同时，软法在个案适用中的错漏，如果不能获得行为人的理解和认可，那么硬法还会提供进一步的救济途径。然而，这种权力及其行使具有非常强烈的公共性，也非常容易侵犯公民的基本权利。
其模式类似于2003年的孙志刚事件{13}，但在手段上却是迥异的{14}。治理网络公共空间首先要重视行政执法过程的沟通理性，这有两层含义。治理过程也就应当是传递民意的过程。这种积极的、广泛的、高效的政治参与是网络公共空间形成的重要基础。
总体来说，目前我国还没有更为细致而明确的针对言论自由的司法审查标准。法治社会的多样性、包容性能够充分调动不同主体的积极性，也善于运用不同的治理工具和法治化机制。但它面对网络公共空间这个虚拟但现存的政治社会，针对的主要是说或不说这样的特殊对象，能够涵盖的治理范围（面积）、涉及的行为主体、具体可用的手段、制裁的标准等都存在一定的缺陷，在实现治理目标上力不从心。这些权力来源于法律的授权，形成了社会主体执行法律的结构。
法治应用于网络公共空间的治理，要求建立满足不同主体需求的秩序结构，同时保障民主价值和公民的自由权。国家针对公民信息自由的积极义务主要是信息公开和打击谣言，针对言论自由主要承担消极义务。
它以大量学者、专家的参与为特点，吸引了非常多的知识分子和社会中间阶层的关注，以参与范围广泛、讨论深入、对抗性强、立场鲜明为特点。这也是下文将要讨论的两高解释之功效的重要理据。
因为舆论环境欠佳，导致了公民意见表达的不充分，自我利益表达需要通过新的途径或通道。信息自由是网络公共空间存在的基础，因为网络公共空间立足于自由的交互式讨论，同时，信息也是治理的直接对象——执法者通过控制传播、删除等手段影响信息。同样也运用法律和制度约束执法者，保障公民的言论自由和网络公共空间的民主价值，推动政治和社会发展。软法之治则灵活得多，它充分动员了网络服务商和公民，不仅提供了针对言论的处置标准与手段，也强化了治理的正当性。前者例如2010年9月的宜黄事件，当时公众利用方兴未艾的微博对事件本身以及政府行为进行监督、质问，并演化成为具体现实的援助行动。网络公共空间具有形式多样性的特点。
（图略） 图1网络公共空间治理的目标与意义 网络公共空间的快速发展既与新技术进步有重要关系，也与传统公共空间不够发达有关。言论自由被视为政治社会的核心价值。
从逻辑上看，它是国家向网络服务提供者（服务商）施加的义务——从另一个角度看，这也是一种授权，服务商有权删除网络信息——法律要求他们这么做，否则将承担法律责任。我国《刑法》规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪或诽谤罪。
法治无疑是最主要的治理方式之一。网络的勃兴带来了什么？从表面上看，网络公共空间让社会领域变得活跃，也加速了社会的扁平化，开辟了一个新的政治社会领域。
这些问题注定了它对治理体系和治理能力的现代化构建来说助益不明显。网络公共空间的治理中已经出现了大量的软法现象，最主要的就是由社会主体发布的具有一定强制约束力的行为规则，根据主体不同又有多种形式。换言之，对限制言论自由的司法审查必然遵循最严格的标准，我们熟知的是美国联邦最高法院发展起来的清楚而现实的危险{26}31。这产生了两重治理结构，分别是对网络的治理（主要对象是公民的网络言论及其表达）和对国家行为（主要对象是国家的治理行为，包括立法和执法）的控制，它们共同构成了网络公共空间治理的任务。
（四）其他情节严重的情形。这些规则也被视为广义的软法。
网络公共空间的扩张表征社会的自由化，也彰显着民主化的前景。【作者简介】 秦前红，武汉大学法学院教授，法学博士。
其中，最为严厉的有两部分：其一是对网络服务提供者的行政处罚。治理 引言：将视野投向法治 时下，网络治理作为国家治理体系的重要部分，是对治理能力的直接考验。
这一事件发生后也加剧了对有关制度和政府行为模式的拷问。因此，所有的问题都集中到基本权利限制的正当性是否充分，即国家行为侵入公民自由权的限度是否适当。正是由于没有把关人，它就难以受到新闻伦理的制约，政府治理直接面向大众舆论，参与公共讨论和监督的行为也难免不会越轨。它共有四部分十二条，内容指向了三个方面，分别是信息收集、使用与信息安全、信息发布与相关服务的管理和垃圾信息的处理，第四部分是侵权责任。
国家大规模介入政治社会，对其可能侵害公民基本权利、违反民主和法治基本原则的情形要加以预防，关键在于明确国家权力行使的边界。这是其政治过程属性的重要表现，凸显了其民主价值{12}。
另一方面，正如前文所述，软法已经设计了比较充分的民主规则，将成员自律标准提升到更高的地位，因而具有另一层正当性。我们要运用网络平台这一民意平台的优势，将现实政治中执法的依据、过程和结果进行广泛的公开和说明，尤其是针对个案的维权行动和国家回应。
网络公共空间的治理要针对网络的特点，面对自由化的现实和趋势，提出新的目标和思路。{2}治理将塑造一个能够最大限度促进公共利益、满足不同主体需求的秩序结构。
还没有评论，来说两句吧...